26 августа 2013 г. на прошлой неделе истек срок подачи возражений против проекта постановления Правительства РФ, повышающего Фонд оплаты труда компаниям-разработчикам. Под предлогом стимулирования инновационных процессов и роста регистрации российских изобретений, постановление резко повышает ФОТ за счет работодателя. Ассоциация АП КИТ направила в установленные сроки аргументированные возражения в Минкомсвязи и Минобрнауки, уведомил об угрозе для ИТ-бизнеса другие общественные организации.
Текст проекта опубликован на Едином портале раскрытия информации о подготовке федеральными органами исполнительной власти проектов нормативных правовых актов и результатах их общественного обсуждения http://regulation.gov.ru/project/5858.html. Он также продублирован (если вдруг будет закрыт на портале) в открытой базе Консультант+ http://static.consultant.ru/obj/file/doc/pr_post080813_2.rtf Проект постановления Правительства РФ называется «О видах и минимальных ставках вознаграждения за служебные результаты интеллектуальной деятельности» (далее – «Проект постановления»). Согласно проекту предполагается утвердить «Правила выплаты вознаграждений за служебные результаты интеллектуальной деятельности, ориентированные на промышленное применение» (далее «Правила»).
Цель постановления заключается якобы в стимулировании инноваций в РФ через мотивацию работников-изобретателей, сотрудников, создавших служебные программы для ЭВМ и базы данных, а также для сотрудников, «оказавших содействие внедрению и использованию РИД». Но, по сути, предусмотрено повышение фонда оплаты труда за счет работодателя (не важно, частная компания или госпредприятие). Такое повышение, наряду с соответствующей нагрузкой по выплате взносов в страховые фонды, неминуемо отразится на себестоимости РИД (+25% и выше).
Ассоциация АП КИТ направила отрицательные экспертные заключения на проект в Минкомсвязи и Минобрнауки, уведомила об угрозе для ИТ-бизнеса другие общественные организации и ИТ-компании.
Хотя формально срок общественных отзывов уже истек, было бы целесообразно каждой компании и ассоциации, кому важен этот вопрос, направить ваши письма в Минобрнауки, Минкомсвязи и Минэкономразвития (особенно полезно, если вы узнаете, кто в Правительстве отвечает за эту тему). Из материалов, размещенных ниже, можно почерпнуть необходимую аргументацию:
В частности в письме АП КИТ министру Н.Никифорову было обращено внимание на то, что это постановление идет в разрез с усилиями Минкомсвязи по развитию ИТ-индустрии в России, противоречит целям «Дорожной карты» развития отрасли, подготовленной Министерством и утвержденной Правительством.
Специфика ИТ-отрасли в России сегодня такова, что большинство программных продуктов, проектов, разработок создаются не отдельными авторами, а большими коллективами (компаниями). При этом с учетом дефицита квалифицированных ИТ-специалистов уровень их оплаты и защищенность в целом выше, чем в других отраслях.
Дополнительные гарантии выплат не приведут к интенсификации производства РИД и появлению значительного количества зарегистрированных российских изобретений. Напротив, грубое административное вторжение в сферу хозяйствования частных компаний и нарушение сложившегося баланса в отношениях работник-работодатель может существенно ухудшить положение российских ИТ-компаний, ослабить их конкурентные преимущества перед иностранными компаниями. Последствием может стать уход в «серую зону» или в зарубежные юрисдикции. При том, что дорожная карта ставит ровно противоположную задачу – создание привлекательности именно российской юрисдикции.
Авторы Проекта постановления, по сути, предлагают повысить фонд оплаты труда, и такое повышение, наряду с соответствующей нагрузкой по выплате взносов в страховые фонды, неминуемо отразится на себестоимости РИД.
В письме АП КИТ министру Д.Ливанову было обращено внимание на то, что введение предусмотренных постановлением мер существенно ухудшит предпринимательскую среду в ИТ-отрасли, не решив при этом поставленной цели - стимулирования авторов служебных результатов интеллектуальной деятельности (РИД) к созданию и коммерциализации РИД. Ассоциация АП КИТ готова совместно с Министерством образования и науки проработать комплекс альтернативных мер по достижению поставленных целей.
Комитет АП КИТ по законодательству (входят компании 1С, Microsoft, НП ППП и др.) указал на ряд правовых коллизий проекта постановления:
- авторы Проекта постановления с формальной юридической точки зрения вышли за пределы пункта 5 статьи 1246 ГК РФ, а также круга задач, обозначенных в Перечне поручений, распространив действие Правил на авторов таких служебных РИД как программы для ЭВМ, базы данных и ноу-хау.
- Не доказана связь между повышением гарантий прав работников и объемами производства и регистрации РИД в частных компаниях. Дополнительные гарантии выплат сами по себе не приведут к интенсификации производства РИД и появлению значительного количества зарегистрированных российских изобретений. Напротив, грубое административное вторжение в сферу хозяйствования частных компаний может привести к снижению заинтересованности работодателя в официальном оформлении РИД.
- Практика показывает, что в США и развитых государствах Европы поток регистрируемых и вводимых в оборот РИД обеспечивается не за счет регламентации на правительственном уровне систем стимулирования и оплаты труда, а за счет более эффективной системы образования, обеспечивающей подготовку и переподготовку квалифицированных кадров, а также прозрачной и относительно доступной процедуры функционирования национальных патентных ведомств, открытости и бесплатности их информационных ресурсов и баз данных (в т.ч. через Интернет со всей территории страны).
- Текст Проекта постановления не согласован с действующим законодательством и содержит противоречия. Как было указано выше, Правилами предусматривается ряд мер, выходящих за пределы полномочий Правительства, описанных в федеральном законе (статье 1246 ГК РФ), а также круга задач, обозначенных в Перечне поручений Президента РФ. Ни в Гражданском кодексе, ни в Перечне поручений не предусмотрена возможность установления Правительством ставок (минимальных ставок) за создание или «за содействие внедрению» объектов авторского и смежного права, к коим относятся программы для ЭВМ и базы данных. Единственный абзац (абз. 2 п. 5 ст. 1246 ГК РФ), посвященный установлению минимальных ставок за отдельные виды использования касается сферы коллективного управления авторскими и смежными правами, которое не может применяться к программам и базам данных (п. 1 ст. 1244 ГК РФ). В п. 3 Перечня поручений предусмотрена возможность введения дополнительных стимулирующих выплат в рамках установленной системы оплаты труда в связи с созданием результата интеллектуальной деятельности в порядке исполнения служебных обязанностей лишь в государственных и муниципальных организациях.
- Текст Проекта постановления содержит ряд логических противоречий. Так, пункт 5 Правил содержит два условия выплаты вознаграждения. При этом пункты 3 и 8.1. предъявляют еще одно (третье) обязательное условие выплаты вознаграждения за создание – подача работодателем заявки на государственную регистрацию и(или) размещение сведений в ЕГСУ. Однако, известно, что согласно ГК РФ, применительно к таким объектам как программа для ЭВМ и база данных регистрация необязательна, а применительно к ноу-хау регистрация, учет в отрытых реестрах и иное раскрытие принципиально невозможны ввиду необходимости сохранения режима конфиденциальности. Также применительно к техническому решению, способному к правовой охране в форме изобретения, ст. 1370 ГК предусматривает возможность сохранения информации о РИД в тайне без последующего получения патента. Соответственно, такое событие как подача работодателем заявки может вообще никогда не состояться, и обязанность выплаты вознаграждения не наступит (что, скорее, служит дополнительным стимулом для отказа от учета и какой-либо регистрации РИД).
Ряд членов АП КИТ направил заключения от своего имени или поделились собственными аргументами против данного проекта.
Ассоциация поставщиков программных продуктов (НП ППП) направило письмо в адрес Д.Ливанова, в котором отметило: «… авторами Проекта постановления избраны концептуально неверные инструменты в качестве мер по стимулированию инновационных процессов в частном (негосударственном) секторе. … авторы Проекта постановления с формальной юридической точки зрения вышли за пределы пункта 5 статьи 1246 ГК РФ, а также круга задач, обозначенных в Перечне поручений, распространив действие Правил на авторов таких служебных РИД как программы для ЭВМ, базы данных и ноу-хау …»
ЗАО "РДТеХ" (21 год работает на рынке IT, по распространению лицензий на программные продукты крупнейших зарубежных вендров, таких как Оракл, IBM, Microsoft и других, а также занимает разработкой приложений к программным продуктам указанных вендоров):
«В расходах на ведение деятельности в сфере информационных технологий около 90% составляют расходы на заработную плату. Именно, исходя из этой особенности, Правительство РФ ввело льготы для компаний нашей сферы по уплате "зарплатных" налогов.
Рассмотрев проект постановления Правительства РФ “О видах и минимальных ставках вознаграждения за служебные результаты интеллектуальной деятельности (РИД)", мы считаем, что предусмотренное проектом обязательное дополнительное вознаграждение не только для авторов изобретений и пром.образцов, но и для сотрудников, создавших служебные программы для ЭВМ и базы данных, а также для сотрудников, «оказавших содействие внедрению и использованию РИД», приведет к дальнейшему неоправданному росту доли заработной платы в себестоимости работ по разработке программных продуктов и баз данных и, в конечном счете, нивелирует льготы предоставленные Правительством IT-компаниям.
Результатом такого нововведения станет также либо обнуление доходности IT-компаний, либо снижение конкурентноспособности отечественных IT-компаний в сравнении с зарубежными.
В настоящее время в трудовых договорах сотрудников предусмотрено в соответствии с законодательством РФ, что в состав оплаты труда входит вознаграждение за участие в создании служебных произведений.
Просим Вас не торопиться с принятием такого неоднозначного решения!»
Заключение юристов компании «Инфотекс» (разработчик ПО для безопасности сетей, год основания 1989):
«Анализ предложенного к рассмотрению проекта Постановления Правительства Российской Федерации “О видах и минимальных ставках вознаграждения за служебные результаты интеллектуальной деятельности” (далее – Постановление) показал, что, к сожалению, требуется его существенная доработка.
Наибольшее опасение вызывают описанные далее ключевые моменты Правил выплаты вознаграждений за служебные результаты интеллектуальной деятельности, ориентированные на промышленное применение (далее – Правила), которые утверждаются рассматриваемым проектом Постановления.
Пункт 1 содержащихся в проекте Правил специально выделяет результаты интеллектуальной деятельности (далее – РИД), созданные по государственному или муниципальному контракту. Для чего? Хотят ли авторы данного проекта, чтобы вознаграждение выплачивали соответствующие государственные или муниципальные структуры? Или это обоснование завышенных цен государственных контрактов?
Очевидно, что понятие РИД не зависит от степени государственности заказа. А подобные трактовки способствуют только запутыванию ситуации с авторами РИД.
Пункт 3 Правил однозначно требует выплаты вознаграждения после подачи заявки на государственную регистрацию РИД или после размещения сведений о нем в Единой системе учета. Однако, пункт 7 уже вводит сразу три случая выплаты вознаграждения: при создании РИД, при использовании и за содействие внедрению или использованию РИД. Но как после подачи заявки могут быть рассчитаны и выплачены вознаграждения за использование и содействие внедрению РИД?
Пункт 5 предусматривает выплату вознаграждения только, если исключительное право на созданный РИД принадлежит работодателю. Но как быть в тех случаях, когда исключительное право по государственному контракту переходит госзаказчику? Получается, что авторы произведений, права на которые переходят к государству, оказываются в худших условиях. Это не только не будет работников стимулировать к наилучшему выполнению работ по государственным заказам, но и наоборот, ухудшит качество производимых продуктов.
С другой стороны, справедливо ли обязывать работодателя выплачивать вознаграждение работнику, если все исключительные права были переданы госзаказчику? И как в таком случае рассчитывать вознаграждение за использование? Да, есть в Правилах п. 9.7, но можно ли считать оплату за выполнение НИР, в ходе которых создаётся РИД, выручкой от продажи исключительного права, если в договоре прямо указано, что исключительные права принадлежат заказчику?
Непонятно также как авторы проекта Постановления предполагают высчитывать существенный вклад в процентном отношении, прописанный в пункте 8.3 Правил, если, в соответствии с ГК, автором РИД признаётся гражданин, творческим трудом которого создан такой результат (ст. 1228)? Как можно измерить творчество? Введение термина “существенный вклад” противоречит ст. 1228 ГК. Можно посчитать процент от написанного листинга программы для ЭВМ или от исписанного количества листов технической документации. Но это не творческий труд автора, а обычная инженерная или техническая работа.
Сомнения вызывают и конкретные процентные цифры. В пояснительной записке не упомянуто, использовался ли при выборе конкретных процентных значений мировой и российский опыт и известные судебные прецеденты, связанные с выплатой вознаграждения авторам служебных РИД.
Неясно также обоснование того, что при больших коллективах снижается минимальный процент, положенный автору, сделавшему существенный вклад. Как можно размер коллектива ставить в зависимость к получаемому вознаграждению? Если уж авторы проекта Правил готовы подсчитать творчество в процентах, то, наверное, самым справедливым был бы раздел вознаграждения в соответствии с этими процентами.
Пункт 8.4 Правил входит просто в явное противоречие с п. 3, требуя выплаты вознаграждения за создание РИД по истечении 4 месяцев со дня уведомления работодателя. Но где гарантии, что в этот срок будут выполнены условия пункта 3: подача заявки или размещение сведений в Единой системе учёта?
Неясна ситуация и с пунктом 9.2 Правил, требующим величину вознаграждения исчислять в процентном отношении к доле себестоимости продукции, приходящейся на данный РИД, рассчитанной с учётом его характеристик и объёма использования. Сразу возникает вопрос, как можно выплачивать вознаграждение за то, что не приносит прибыли? И какой полезный эффект должен эту прибыль заменить? А какие именно характеристики РИД должны быть учтены при расчёте и какой объём использования имеется в виду? Такие неясности сразу вызовут конфликты при использовании Правил.
Пункт 9.3 Правил требует (в противоречии с п. 3) выплаты вознаграждения за использование РИД с даты начала использования. Срок выплат ограничен сроком действия охранного документа на РИД, если РИД подлежал государственной регистрации. А если не подлежал, как, например, поступить в отношении программы для ЭВМ, регистрация которой является правом, а не обязанностью? И каким образом следует фиксировать даты, указанные в этом пункте?
Пункт 9.4 содержит сомнительное положение о том, что автору РИД, охраняемого в режиме коммерческой тайны, выплачивается вознаграждение за его использование. Как можно выполнить условия п. 3 Правил в отношении коммерческой тайны?
Пункт 13 Правил содержит положение о том, что работодатель не вправе пересмотреть доли соавторов. А если соавторы нарушат положения Правил о минимальном проценте автору, сделавшему существенный вклад? Представляется, что это противоречие может обернуться против работодателя.
Подводя итог, ещё раз хочется обратить внимание на общую недоработку проекта, на отсутствие обоснования цифр вознаграждения, процентов, указанных в рассматриваемых Правилах. Представляется, что в таком виде данный документ рассматривать нельзя, требуется существенная работа по подготовке полностью продуманного и обоснованного постановления, отвечающего требованиям нынешних реалий в области защиты РИД и их авторов.
"ЗАО "Кодекс" (с 1991 г. разработчик информационно-справочных систем и систем документооборота). О.Нишонов, замгендиректора, аккредитован Минюстом России в качество независимого эксперта, уполномоченного на проведение независимой антикоррупционной экспертизы проектов нормативных правовых актов. Из заключения, направленного в Минобрнауки и Минюст:
«В представленном проекте постановления выявлены коррупциогенные факторы.
1. Положение проекта постановления, в котором выявлен коррупциогенный фактор:
пункт 3 Правил выплаты вознаграждений за служебные результаты интеллектуальной деятельности, ориентированные на промышленное применение (далее по тексту – "Правила").
Выявленный коррупциогенный фактор (со ссылкой на пункт Методики):
- широта дискреционных полномочий (п. 3 подп. "а");
- выборочное изменение объема прав (п. 3 подп. "в");
- отсутствие четкой регламентации прав граждан и организаций (п. 4 подп. "б").
В указанном пункте Правил одним из условий выплаты вознаграждения является подача заявки на государственную регистрацию в случаях, когда РИД подлежит государственной регистрации. Согласно пункту 4 статьи 1259 ГК РФ для возникновения, осуществления и защиты авторских прав не требуется регистрация произведения или соблюдение каких-либо иных формальностей. В отношении программ для ЭВМ и баз данных возможна регистрация, осуществляемая по желанию правообладателя.
Таким образом, программы для ЭВМ и базы данных не подлежат государственной регистрации, что не учтено при формулировке пункта.
В целях устранения выявленных коррупциогенных факторов предлагается:
Исключить программы для ЭВМ и базы данных из объектов, на которые распространяется действия проекта постановления, путем исключения подпунктов "г" и "д" пункта 4 Правил и соответствующих положений далее по тексту.
2. Положение проекта постановления, в котором выявлен коррупциогенный фактор:
пункт 4 Правил.
Выявленный коррупциогенный фактор (со ссылкой на пункт Методики):
- принятие нормативного правового акта за пределами компетенции (п. 3 подп. "д");
- установление общеобязательных правил поведения в подзаконном акте в условиях отсутствия закона (п. 3 подп. "е").
Правила регулируют выплату вознаграждения, в том числе, за служебные программы для ЭВМ и баз данных. Согласно абзацу второму пояснительной записки к проекту постановления это является реализацией полномочия Правительства Российской Федерации, установленного абзацем вторым пункта 5 статьи 1246 ГК РФ: "Правительство Российской Федерации вправе устанавливать минимальные ставки, порядок сбора, распределения и выплаты вознаграждения за отдельные виды использования объектов авторских и смежных прав.".
Однако нельзя согласиться с тем, что данным положением кодекса Правительству РФ предоставлено право устанавливать вознаграждение автору за служебные программы для ЭВМ и базы данных. Абзац третий пункта 2 статьи 1295 ГК РФ, регулирующий вопросы вознаграждения за использование служебного произведения, гласит: "размер вознаграждения, условия и порядок его выплаты работодателем определяются договором между ним и работником, а в случае спора – судом". Возможность установления Правительством Российской Федерации минимальных ставок и порядка выплаты такого вознаграждения законом не предусмотрено. Правила статьи 1295 имеют большую юридическую силу по сравнению со статьей 1246 в силу общеправового принципа приоритета специальной нормы. В то же время согласно пунктам 4 и 5 статьи 3 ГК РФ Правительство Российской Федерации вправе принимать постановления, содержащие нормы гражданского права, только на основании и во исполнение ГК РФ, иных законов и указов Президента Российской Федерации. В случае противоречия постановления Правительства РФ Гражданскому кодексу РФ применяется гражданский кодекс.
В целях устранения выявленных коррупциогенных факторов предлагается:
Исключить программы для ЭВМ и базы данных из объектов, на которые распространяется действия проекта постановления, путем исключения подпунктов "г" и "д" пункта 4 Правил и соответствующих положений далее по тексту.
3. Положение проекта постановления, в котором выявлен коррупциогенный фактор:
пункт 5 Правил.
Выявленный коррупциогенный фактор (со ссылкой на пункт Методики):
- принятие нормативного правового акта за пределами компетенции (п. 3 подп. "д");
- установление обременительных требований к гражданам (п. 4 подп. "а").
Условием выплаты вознаграждения устанавливается выявление и описание автором созданного РИД в объеме, достаточном для осуществления его государственной регистрации, но статья 1295 ГК РФ не обуславливает выплату вознаграждения за служебные программы для ЭВМ и базы данных выполнением автором таких работ.
В целях устранения выявленных коррупциогенных факторов предлагается:
Исключить программы для ЭВМ и базы данных из объектов, на которые распространяется действия проекта постановления, путем исключения подпунктов "г" и "д" пункта 4 Правил и соответствующих положений далее по тексту.
4. Положение проекта постановления, в котором выявлен коррупциогенный фактор:
пункт 6 Правил.
Выявленный коррупциогенный фактор (со ссылкой на пункт Методики):
- установление общеобязательных правил поведения в подзаконном акте в условиях отсутствия закона (п. 3 подп. "е");
- установление неопределенных и обременительных требований к гражданам (п. 4 подп. "а").
Статья 1295 ГК РФ определяет служебное произведение как созданное в пределах установленных для работника (автора) трудовых обязанностей, и никак иначе. Распространение норм о служебных произведениях на произведения, "сопутствующие основным трудовым обязанностям" противоречит закону. Исключительное право на такие произведения может перейти к работодателю только как на служебное произведение, созданное по трудовому договору (возложение на работника обязанностей, не предусмотренных трудовым договором запрещено, – абзац первый статьи 16 и статья 60 Трудового кодекса РФ) либо по гражданско-правовому договору.
В целях устранения выявленных коррупциогенных факторов предлагается:
Пункт 6 Правил исключить.
5. Положение проекта постановления, в котором выявлен коррупциогенный фактор:
пункт 7 Правил.
Выявленный коррупциогенный фактор (со ссылкой на пункт Методики):
- установление общеобязательных правил поведения в подзаконном акте в условиях отсутствия закона (п. 3 подп. "е");
- установление трудновыполнимых и обременительных требований к гражданам и организациям (п. 4 подп. "а").
Проект предусматривает выплату вознаграждения в трех случаях, в то время как статья 1295 ГК РФ предусматривает выплату вознаграждения только за использование служебного произведения при указанных в статье условиях.
В целях устранения выявленных коррупциогенных факторов предлагается:
Исключить программы для ЭВМ и базы данных из объектов, на которые распространяется действия проекта постановления, путем исключения подпунктов "г" и "д" пункта 4 Правил и соответствующих положений далее по тексту.
6. Положение проекта постановления, в котором выявлен коррупциогенный фактор:
пункты 8, 9 и 10 Правил.
Выявленный коррупциогенный фактор (со ссылкой на пункт Методики):
установление неопределенных, трудновыполнимых и обременительных требований к гражданам и организациям (п. 4 подп. "а").
Указанные пункты Правил в части порядка расчета и выплаты вознаграждения в значительной части практически не выполнимы, т.к. возлагают на участников отношений обязанность вести учет (в процентном отношении) вклада каждого автора в создание и продвижение каждого произведения, себестоимости и прибыли в разрезе каждого произведения, притом без ограничения срока. Кроме того, четких определений используемых понятий нет. В действительности это делает расчет вознаграждения в большинстве случаев невозможным, особенно в части промышленно создаваемых и используемых программ для ЭВМ и баз данных.
В целях устранения выявленных коррупциогенных факторов предлагается:
Исключить программы для ЭВМ и базы данных из объектов, на которые распространяется действия проекта постановления, путем исключения подпунктов "г" и "д" пункта 4 Правил и соответствующих положений далее по тексту.
ГК Центр Финансовых Технологий (ЦФТ – провайдер решений для участников финансового рынка РФ и СНГ, работает с 1991 года, входит в ТОП-5 ведущих разработчиков программного обеспечения, действующих на российском рынке):
«Мы полностью поддерживаем позицию АП КИТ и разделяем опасения коллег относительно данной инициативы. По нашему мнению, проект направлен не на стимулирование развития российской ИТ-отрасли и появление новых конкурентных технологий, а на еще большее усугубление положения отечественных производителей программных продуктов.
При необходимости готовы направить отдельные письма от ГК ЦФТ, а также присоединиться к коллективным письмам».
ООО «Центр Речевых Технологий» (ЦРТ более 20 лет является ведущим мировым разработчиком инновационных систем в сфере высококачественной записи, обработки и анализа аудио-видео информации, синтеза и распознавания речи).
«…Нас эта тема касается напрямую. Специалистов в нашей речевой области исключительно мало и цена их на рынке труда велика. Кроме того, при создании ИС мы и так платим вознаграждение нашим сотрудникам.
Повышение уровня их оплаты ляжет тяжелым бременем на компанию-разработчика. Согласна с позицией АП КИТ, что в разработке участвуют большие коллективы, а значит, что речь идет о значительном повышении ФОТ компании в целом. При этом на реализацию цели, поставленной Правительством, эта мера никаким образом повлиять не сможет.
Интеллектуальная Собственность будет цениться, когда она будет востребована. Развивать надо не рынок производства ИС, а рынок ее потребления…»
Дополнительно по теме о поддержке позиции ИТ-бизнеса со стороны Минкомсвязи: http://www.cnews.ru/news/top/index.shtml?2013/08/26/540514.